甲与乙是大学同学，甲无正当职业，主要从事证券投资，2008年甲邀乙开立证券帐户操作股票，乙开立帐户交由甲具体操作，双方签订《委托理财合同书》，约定乙方股票帐户内资产及其收益的所有权归属乙方所有。乙方按甲方操作收益的20%支付报酬，甲方需保证乙方帐户资产的安全，并保证不得亏损，如有亏损甲承担赔偿责任。后由于股市震荡，炒股出现严重亏损，双方就赔偿问题发生纠纷。

　　法律分析：乙方以自己的名义开设资金账户和股票账户，委托甲方从事投资操作，双方之间形成委托理财合同关系，本案性质应为委托理财合同纠纷。

　　争议焦点：委托理财合同中保底条款的认定及其效力

　　所谓保底条款，通常是指合同双方约定的、一方投资但不承担风险、无论盈亏均要收回其出资和收取利润的条款。保底条款最初多见于联营、投资类合同中，近年来，随着委托理财现象的盛行，理财合同中的保底条款开始大量出现。

　　本案中，双方签订委托理财协议书，该协议系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的具体规定，因此是合法有效的。然而，双方约定保证帐户资产安全，如有亏损由甲方承担显然是规避和转嫁理财风险的行为，符合保底条款的基本特征，属于保底条款。

　　对于保底条款，我国现行法律和司法实践总体上倾向于否定其效力。最高人民法院1990年11月12日颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，首次明确规定联营合同中的保底条款无效。

　　而对于理财合同中的保底条款，目前虽无明确法律规定，但从平等保护当事人的理念出发，坚持风险与利益相一致原则，一般认定保底条款无效，不受法律保护。

　　表面上看，保底条款只是委托方和受托方之间的合同自治行为。其实不然，它严重违背了市场经济规律和资本市场规则，从根本上改变了任何投资天然具有的收益和风险共存的客观规律。一方面，其利益驱动机制也扰乱了我国的证券市场，诱发了大量委托理财纠纷。另一方面，委托理财合同保底条款违背了民事行为诚实信用、公平和等价有偿原则。保底条款所确定的权利义务严重不对等，它违反了委托合同中委托方与受托方权利义务相适应的原则，改变了委托合同本应具备的利益和风险的公平分配机制。

　　正因为如此，我国现行法律体系并未承认保底条款。

　　我国证券法第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失做出承诺。何况是普通人之间的委托理财合同，因此本案中，炒股的损失不可能由甲一人承担，作为委托人的乙方，也要对自己的行为和决策负责。

　　作 者：蔡廷伦 律师 北京市邦盛律师事务所济南分所
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　　编 辑：商晓媛