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考量专利诉讼“双刃剑”
导读:专利侵权案件历来以疑难复杂见长,司法实践当中,在判断侵权与否的标准方面往往会带有一定的主观性,律师在代理专利侵权案件时,应注意避免抽象、被动、僵化的思维和机械代理。

  专利侵权案件历来以疑难复杂见长,司法实践当中,在判断侵权与否的标准方面往往会带有一定的主观性,律师在代理专利侵权案件时,应注意避免抽象、被动、僵化的思维和机械代理,须综合考量专利法本义、立法目的和适用效果,使案件处理与经济科技发展和文化创新的现实需求相适应,妥善处理好法律的稳定性与社会需求的变动性之间的矛盾,根据新形式和新任务的要求,把科学发展观与专利纠纷的代理紧密结合起来。

  一、清楚认识专利权本身的“双刃性”,适当保护可以激励创新,促进经济发展,实现资源的合理配置,形成良性循环;如果脱离发展水平或超越发展阶段,过高或者过低保护就会妨害经济发展。

  专利权保护既要发挥促进科技进步和经济发展的积极作用,又要防止阻碍专利传播运用和发展的消极弊端,合理确定保护水平和规制滥用专利侵权,防止因过度保护拔提高企业利用技术的成本,阻碍后续技术创新和不适当压缩企业发展空间。最高人民法院司法指导意见是,在审理专利侵权案件时,要明确专利权保护的前提是保护要同经济发展相匹配,保护要与经济发展客观条件相适应,统筹兼顾依法保护专利权与适度保护之间的关系。面对纷繁复杂的社会关系和不断变动的社会需求,专利律师只有充分发挥能动性,紧紧把握司法审理的新特点和新动向,才能更好地服务大局。

  律师代理专利案件应在熟练掌握司法政策的同时,正确把握经济技术领域的特点、专利技术发展的阶段性特征和发展需求,立足于促进我国专利技术的竞争力,并将这些特点作为重要考量因素,利用司法政策处理好激励创新与维护公平竞争、保护技术投资与鼓励传播应用的关系;合理确定权利保护的边界,眼光放在权利保护与公共利益的平衡角度上,在依法保护专利的同时,要谨慎甄别滥用专利权,防止借专利权阻碍技术进步,成为打击竞争对手的工具。

  二、了解专利权“双刃性”的目的在于正确判定“等同侵权”的技术要领。

  司法实务中判定专利侵权的前提是,将专利权利要求与被控侵权物对应的技术特征进行比较,这样做的初步结果有两种可能,一种可能是专利的全部技术特征能够在另一技术方案中找到对应物,前者从字面意义上被后者全面覆盖,根据专利侵权判定的全面覆盖原则,侵权成立;另外一种可能是被控侵权物同专利权利的必要技术特征不存在一一对应关系,专利权利要求中记载的技术特征并未被被控侵权物的技术特征完全覆盖,二者在技术特征上存在着一定的出入,这种情况下运用“等同原则”对被控侵权物进一步比较分析,如果被控侵权物的不同技术特征属于专利技术中某个必要技术的等同特征,此时可认为被控侵权物仍落入专利技术保护范围而认定侵权成立,反之,如果不是对必要技术特征的非实质性替换,则不构成侵权。

  笔者从影响中国的100个知识产权案例中总结发现,“等同特征”通常表现形式包括:产品部件位置的简单移动,必要技术特征的分解或者合并,方法步骤顺序的简单变化,产品部件的简单替换。

  在坚持专利权具有双刃性的前提下,目前,使用等同原则判定侵权与否的条件是从严而不是从宽,最大限度保持适用等同原则标准的客观性、一致性和社会公众的可预见性。

  等同特征原则构建的初衷是为避免被侵权人通过一些细微的非实质性改变逃避专利侵权的法律责任,给予专利权人以有效的救济,等同原则的判定准则或要领是“方式、功能、效果三一致加一限制”,具体是指被侵权物与专利权利要求必要技术特征对比,基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果,并且本领域的技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征,由此可见,对等同特征的适用,必须从手段、功能、效果、创造性四个方面进行审查判断,如果在技术特征的比对上,被控侵权物的技术特征与专利必要技术特征不同的,就不宜认定为等同特征。实践中有一些改劣发明,如果因改劣导致不能实现发明目的,或者技术手段发生了根本变化,就不构成专利侵权。

  三、专利侵权判定中等同特征原则的演进:

  判定专利侵权对比方法的演进上,最早是以发明专利的全部技术特征原则认定侵权是否成立,即独立权利要求的每一个技术特征要么以相同的方式出现在被控侵权客体中,要么以相似的方式出现在被控侵权客体中,两者必须满足其一,否则不能认定侵权。后来的司法判定中,全部技术特征被整体等同规则替代,整体等同规则的运用明显地加强了对专利权人的保护,但权利要求被过宽解释,增加了等同原则适用的不确定性,影响到公共利益,随即便出现了“特征一一对应”标准,比较方法上有了重大转变,以“逐一要素比较法”来判定侵权,用以平衡专利权人和共公利益,这一方法将专利保护范围由字面意义的限定拓展到权利要求中对应的所有等同物,排除无关紧要的替换和简单的复制,判定侵权的标准之一是鉴定是否存在等同替换,此标准是看被控侵权物是否以实质上相同的方式、得到实质上相同的功能、发挥实质上相同的效果,并且这种“方式、功能、效果”的等同性对于同一领域的普通技术人员来说是显而易见的,此种情况下,可以认定为专利侵权成立。

  正确认识等同特征原则时,既有客观方面的因素,又有主观方面的因素,这也是笔者提写此文的初衷,从律师代理此类案件的思路出发,尽量多地适用客观标准,即“三一致”也叫“三基本”,主观标准是“一限制”也叫“一普通”。客观上分析被控侵权物与专利技术是否以“基本相同的手段,得到基本相同的功能,达到基本相同的效果”,客观判定标准就是笔者要说的“三一致”标准;同时主观上还要判断出本领域的普通技术人员通过阅读权利要求书及说明书能显而易见地想到。

  我们知道寻求利益平衡才是法律调整社会机制和功能的终极目标,落实到专利侵权案件中,突出的表现应当在保护与否的选择上,如何才能做到既刺激研究开发者的积极性,又防止专利保护边界模糊或人为扩大而损害公众利益,据此,法律规定在判定专利侵权中强调以“权利要求书”作为确定专利权利范围的标准,不宜随意扩大权利范围,权利要求书好比专利权人向社会公开的一个约定,如果公众违反此约则会有被诉的风险,所以这相约定不能随意被扩展,一旦成诉,司法实践中应当以事先公开权利要求书的内容为基准,判定被控侵权物是否构成与权利要求书确定的必要技术特征相同或等同,具体考量和测查的方法就是“三一致”“一限制”的原则或标准。

  “三一致一限制”原则是抽象的标准,带有人为主观性,仅仅为判定侵权提供了一个大致划定的方向。等同侵权的判定适用于具体案例,还需要律师充分考虑相关对比参数,在利益均衡的前提下依照程序规则精心判断,具体说在对比过程中以普通技术人员的认识能力作为比较尺度,用“方式、功能、效果”三一致推演出一个对比参数,再以普通技术人员的主观判断作为参考修正误差,验看在三一致方面是否相同。实际案例中对“方式、功能、效果”三一致标准的理解差别很大,权利人总是往尽量宽的方向解释,侵权人则会往相反的方面去想,司法判定者也因其技术性往往陷入被动之中,任何技术都有其抽象的一面,除了这些技术之外,目前还找不到其他可信的方法,要靠实践中尽可能多的炼就总结,等同特征“三一致”原则的认定标准往往带有经验性,在现有技术条件下也只能给司法者提供一个较为接近真实的参考依据,这样的判定方法并非绝对精准的。等同特征三一致原则对于我们而言是舶来品,我国的专利保护体系多是在外力塑造下建立起来的,因而需要专业人员时时关注最新动态,分析利弊得失,正确划定私人领域和公共领域的保护界限,尽量探寻出等同原则创始性的理念。当然,在涉及到国计民生和重大科研项目以及为经济发展提供强大技术支持的高新技术专利,应作较宽的解释,以激发专利人继续加大科技投入的热情,同时,对于为了改善某些技术领域里落后状况而引进的技术,应当强调权利要求书对公众的公示功能,对权利要求书作较为严格的解释,以保护公众利益,重视司法规则的规范性,合理抑制主观权限解释的幅度,维持公共领域的自由开放,力求个人利益和社会利益,个别正义和社会正义在最大限度内得到统一。

  四、通过实务案例验证等同特征侵权三一致标准的判定方法:

  加强专利权的保护与制止专利权的滥用是一对矛盾体,保护权利是矛盾的主要方面,遏制滥用行为同样不能忽视,根据专利解释的规则,在具体案件中判定侵权与否,首先要准确界定专利权人专利权的保护边界。

  北京A公司与河北B公司之间因专利侵权形成诉案,两家公司都是生产防火卷帘的企业,北京A公司生产的耐高温防火卷帘取得发明专利,河北B公司生产的特级防火卷帘未取得专利,两家企业在一次招标会上因同时参与竞标相遇,北京A公司落标后以河北B公司生产的防火卷帘构成专利侵权为由提起诉讼,从专利权利要求书及说明书分析,被控侵权物的技术特征大致相同,这种情况下该如何判定侵权与否成为难题,原告诉求专利侵权,被告以公知技术及技术特征明显不同为由提出抗辩。

  1、原告起诉主张被告的防火卷帘侵犯其专利权利要求4以外的权利,原告的权利要求书记载的必要技术特征是:“一种防火隔热卷帘用耐火纤维复合帘面,其中所说的帘面由多层耐火纤维制品复合缝制而成,其特征在于所说的帘面包括中间植有增强用耐高温的不锈钢丝或不锈钢丝绳的耐火纤维毯夹芯,由耐火纤维纱线织成的用于两面固定该夹芯的耐火纤维布以及位于其中的金属铝箔层”。根据专利侵权案件的审判思路,为准确对比,首先要将原告的专利权利要求的必要技术特征做以归纳划分,可见有三个技术单元(多层复合、夹芯层、两个基面),这三个特征的具体内容是:(a)、帘面由多层耐火纤维制品复合而成;(b)、中间植有增强用耐高温的不锈钢丝或不锈钢丝绳的耐火纤维毯夹芯;(c)、耐火纤维纱线织成的用于两面固定该夹芯的耐火纤维布以及位于其中的金属铝箔层。经过技术特征的对比,被控侵权物对应划分的特征仅有专利的第(a)个特征(多层复合缝制而成,该项技术特征是专利权以前早有的公知技术,原告专利说明书引用的九个专利中已有记载)。“钢丝绳钳入”的技术特征在GB14102—2005《防火卷帘国标规范》第3.2中有明确的记载,被控侵权物没有专利权对比特征(b)、(c)两个对应技术。被控侵权物对应的技术特征(a)并非等同替代,对比特征(b)(c)是实质性进步,明显优于专利技术,由于被控侵权物的技术特征与专利权必要技术特征中的该两个技术特征相对应(b)的是中间植有(非增强用)镀锌钢板、金属网、玻璃纤维毡的夹芯;并非独立权利要求中必要技术特征,专利权利要求必要技术特征(b):“中间植有增强用耐高温的不锈钢丝或不锈钢丝绳的耐火纤维毯夹芯”,就“夹芯层”技术看,被控物是“镀锌钢板、金属网、玻璃纤维毡”,专利技术特征是具有选择式排列的“增强用耐高温的不锈钢丝”或“不锈钢丝绳的耐火纤维毯”。对应(c)的技术特征看:被控物采用非增强型(未加入钢丝的纱线制成)[依据GB/T3003-2006耐火材料陶瓷纤维制品国家标准第5.7.1分类和标记 耐火陶瓷纤维布按所用耐火陶瓷纤维纱线的不同分为玻璃纤维(G)增强型和耐高温不锈钢丝(S)增强型,这里的增强型主要是指耐火纤维制品是用玻璃纤维纱线中植入耐高温不锈钢丝制成的材质,发明专利的专家解释选用的材质不同、组合结构不同、层数不同,功能和效果绝对不同]。被控侵权物的此项特征与专利权利要求书必要技术特征划分(b)相比较,在手段上,前者是直接采用镀锌金属板、金属网、玻璃纤维毡组合而成的方式;在价值上不仅具有独立的功能,而且事实上已经在整体技术方案中发挥了实质进步作用或产生了技术影响,后者用增强型技术方法(专利权说明书中第6页记载:必须经过防火涂层或用250—450℃的高温对其中的有机纤维进行氧化处理,耐高温的不锈钢丝或不锈钢丝绳的耐火纤维毯夹芯,国标术语对增强型材质解释为增强防火隔热功能及效果上的重大区别);在功能上前者具有防火、隔热、防辐射、稳定帘体、经久耐用、耐高温、抗撕裂、防滑落等功能,后者只有防火隔热功能;在效果上,前者实现了由内到外的阻燃、防辐射、耐高温、隔热、绝火四位一体的效果,后者只实现防火隔热和导热系数小的效果,两者完全不同;对比技术特征(c)发现,被控侵权物固定夹芯的基布采用玻璃纤维布,该特征与专利权利要求必要技术特征(c)相比较,在手段上,前者是普通纤维制品,后者用耐火纤维纱线(专利权利要求书4记载的使用有加耐高温不锈钢丝的耐火纤维纱线织成的增强型)。在效果上,前者是一次性的成型,后者必须通过介质实现融合,两者的技术方案具有质的不同,其原理和方法均不同,两者的功能效果不同。被控侵权物的技术特征与专利要求记载的必要技术对比,缺少一项或多项技术特征,有一项或多项技术特征即不相同也不等同,应当认定被控侵权物的技术特征没有落入专利权保护范围,不构成侵权。被控侵权客体中没有与专利技术对应的技术特征存在,应当认为本领域的普通技术人员通过阅读权利要求书和说明书,无法联想到“未经氧化涂层或高温处理的陶瓷纤维毡、毯”、“使用未加入不锈钢丝纱线织成的纤维布”及“填充陶瓷纤维毡或者不填充陶瓷纤维毡”、“铺设金属板、金属网”仍然可以达到同样的效果,故填充金属板、金属网及陶瓷纤维毡、使用玻璃纤维布的帘面应被排除在专利权利保护之外,否则就等于从独立权利要求中删除了“帘面包括中间植有增加用耐高温的不锈钢丝或不锈钢丝绳的耐火纤维毯夹芯,或者权利要求必要技术特征中多出了“陶瓷纤维毡、金属板、金属网中间层”的特征。被控侵权客体“夹芯层”“两个基面”的技术特征没有落入专利相应技术特征。

  最高人民法院关于审理专利侵权案件规定的思路有三,步骤之一是合理界定权利保护范围:依据专利权利要求书的内容确定专利权的保护边界,对权利要求进行法律解释,尤其是对内容较为复杂的权利要求,通常可划分为若干个相对独立的技术特征,如果不对权利要求书进行解释,就不可能得到明确的专利权保护范围,对被控侵权客体的技术特征不作分析认定,就缺少比较对象,或者把比较依据搞错。原告的专利权利要求书记载的必要技术特征是:“一种纤维复合帘面,中间植有增强用不锈钢丝或不锈钢丝绳耐火纤维毯,耐火纤维纱线织成用于两面固定夹芯的耐火纤维布以及位于其中的金属铝箔层”,故在解释权利要求时不应突破这一明确的条件限定,这种界限非常清楚的限定词,应当认为本领域的普通技术人员通过阅读权利要求书和说明书,无法联想到未经特殊处理的玻璃纤维布或者不含防火氧化涂层的玻璃纤维布仍可实现发明目的;步骤之二是查明被控侵权物相应的技术特征。从涉案专利权利独立权利要求1的必要技术特征看,原告的专利采用的是“防火隔热功能性限定为特征”,对该权利要求进行解释时,应当考虑说明书中记载的具体实现方式。说明书记载涉案发明专利的目的是克服现有缺陷,提供一种耐火极限时间长、防热辐射性能好、高温强力好、化学性能稳定的防火隔热卷帘用耐火纤维复合帘面。从权利要求和说明书记载分析,原告的发明是在上述基本方法的基础上以背面温升作为耐火极限判定条件的功能性限定为必要技术特征。所谓功能性限定技术特征是指在专利的权利要求中不是采用结构性特征或者方法步骤特征来限定发明,而是采用零部件或者方法步骤在发明中所起的作用、功能或者所产生的效果限定发明。侵权判定中应当对功能性限定技术特征解释为仅仅涵盖了说明书中记载的具体实现方式或步骤,以专利权利要求及说明书解释为基础,合理限定该技术特征的内容,判定侵权与否之前,要甄别和界定哪些是必要技术特征,哪些是非必要技术特征或通用技术,就本案来看判定侵权与否时不应扩大理解到凡是制造“耐火纤维复合卷帘”的所有技术都构成侵权;步骤之三是分析涉案专利说明书对权利要求的限定:专利说明书对“耐火纤维复合卷帘”指明“背面温升作为耐火极限判定”功能效果。说明书表述这个技术方案的具体实现方式:如果使用陶瓷纤维纱、布、绳时,必须经过防火涂层或高温对其中的有机纤维进行氧化处理,卷帘由同样具有优良耐火性能的耐高温缝纫线或耐高温不锈钢丝缝制而成,纱线中可以加耐高温不锈钢丝或其他耐高温增强材料。由此可见,原告此项发明专利独立权利要求的必要技术特征是“耐火纤维制品夹芯和中间加耐高温不锈钢丝的耐火纤维纱线制成的耐火纤维布位于两面的实现方式和背面温升作耐火极限判定为功能限定”。如果将该项独立权利要求必要技术特征排除在外,原告的专利技术无法实现其“背面温升作为耐火极限”的基本功能。

  2、对经过界定的专利权保护范围与被控侵权物进行比较,作出侵权还是不侵权的分析认定,上述这三个步骤一个也不能少。

  判定专利侵权与否的前提是合理确定专利权的边界,坚持确保公共利益平衡,维护公平竞争的市场秩序和公民合法权益,利用司法政策和法律适用技术妥善处理适度保护的关系,避免抽象保护和防止过度适用侵权。本案中被控侵权物是依据国标规范生产制成,案中还出现专利权与国家标准的关系,这就需要注意既要防止利用标准滥用专利权,又要有利于在重点技术领域形成一批核心的技术标准,对涉及纳入国家、行业或地方标准的专利侵权纠纷案件,根据行业特点以及标准制定现状和案件具体情况认定行为的性质,给予相应的法律救济,根据建筑或消防行业的具体情况,将写入标准的专利侵权判定更须慎重,如果专利权人参与国标制定时,未明确专利保护声明的,视为允许执行国标的企业免费使用。最高人民法院对辽宁省高级人民法院答复([2008]民三他字第4号)称:鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况,专利权人参与了标准的制定或者经其同意,将专利纳入国家、行业或者地方标准的,视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利,他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。

  综上,在判定专利侵权时,正确使用客观上的方式、功能、效果三一致”标准和主观上的“普通限制”标准,在实践中总结经验,不断完善,才能把握好专利权的双刃性,尽而达到科学发展,即保护激励创新,又促进经济发展,实现资源的合理配置。

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