对员工实行竞业限制，是企业保护商业秘密的一种重要手段，是通过限制劳动者离职后的择业权来达到保护自身商业秘密的目的。实践中，不少用人单位都与劳动者签订竞业限制协议对竞业限制事项进行专门约定，约定内容通常包括劳动者离职后的竞业限制义务、用人单位就劳动者的竞业限制义务需要向劳动者支付的补偿金、劳动者违反竞业限制义务需要向用人单位支付的违约金额等等。然而，在实践中，虽然不少用人单位虽然与劳动者就上述内容有了明确约定，但在劳动者离职后，用人单位不按照协议约定向劳动者支付竞业限制补偿金的情况也屡见不鲜，那么这种情况下是否可以当然地免除劳动者的竞业限制义务呢，在用人单位不支付竞业限制补偿金的情况下，劳动者到竞争对手处工作是否构成违约，是否需要向用人单位支付违约金？

　　一、典型案例

　　（一）案情简介：

　　2007年12月25日陆某与上海某派遣公司重新签订了一份《劳动合同》，合同约定：派遣陆某至上海一家机械公司（以下简称“机械公司”工作，工作地点为上海，合同期限为二年，自2007年12月31日至2009年12月30日，该合同同时也约定：如陆某与聘用方即机械公司另行签订竞业禁止协议的，在约定期限内陆某不得从事竞业禁止协议所约定的与聘用方有直接竞争关系的工作。

　　2007年8月20日陆某与机械公司签订了一份《不竞争及保密协议》，该协议约定：员工雇佣关系终止或解除离开机械公司后，陆某保证在雇佣期结束后6个月内不在上海市、江苏省、浙江省内到机械公司竞争对手处从事直接或间接的工作，机械公司的竞争对手包括但不仅限于与机械公司提供相同或类似产品及服务的分销公司，与机械公司在上述三个区域内有销售团队，生产销售与机械公司相同或类似产品，提供与机械公司相同或类似服务的公司。陆某雇佣期结束离开机械公司后六个月内机械公司将支付一定的补偿金给陆某，补偿金的基数为陆某离职时月基本工资的25％，补偿金将以按月的形式于每月月底发放到陆某的工资卡上，发放期限为陆某雇佣期结束离开机械公司后连续6个月；陆某在上述不竞争期限内加入如上所述与机械公司有竞争业务的公司处工作，不管是被直接雇佣、间接雇佣，还是陆某在如上所述的机械公司竞争对手处从事全职、兼职工作，机械公司有权要求陆某支付违约金，违约金的总额＝陆某离职时月基本工资的两倍×6。

　　2008年2月20日从机械公司离职。2008年3月17日，陆某与又与一家派遣公司签订了《劳动合同》，并被派遣陆某至另外一家机械公司工作，担任应用工程师，合同期限自2008年2月25日起至2011年3月31日，派遣期限自2008年2月25日起至2011年3月31日。这家机械公司是原公司的个对手。2008年6月9日，机械公司得知后向上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会提出申请，要求陆某支付违约金69300元。

　　 (二) 裁判结果：

　　2008年11月3日上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会作出裁决，判令陆某支付机械公司违约金69300元。陆某不服，诉至上海市浦东新区人民法院。陆某认为，因机械公司未按约向原告支付任何竞业限制经济补偿金，可视为被告对原告竞业限制的放弃，《不竞争及保密协议》因未实际履行而自动失效，故原告不存在违约行为，不应支付违约金。

　　法院经审理后认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项。负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；故陆某、机械公司于2007年8月20日签订《不竞争及保密协议》并不违反法律、法规的规定。陆某离开机械公司后，未遵守《不竞争及保密协议》规定的义务，在竞业限制的期限内又至与机械公司生产经营相类似的公司工作，其行为已经违反了《不竞争及保密协议》的约定，应承担相应的违约责任。陆某虽认为机械公司不支付经济补偿在先，但陆某未向本院提交其已先行行使了向机械公司催讨经济补偿并遭机械公司拒付的证据，故对于陆某主张的因机械公司未支付经济补偿视作机械公司对陆某竞业限制的放弃观点本院不予采纳。最后法院判令陆某支付机械公司违反竞业限制义务的违约金17325元。

　　二、案例评析：

　　本案是一起有关竞业限制补偿金支付义务的典型案例，本案的焦点在于用人单位未支付支付经济补偿时，劳动者的竞业限制义务是否可以当然地免除？《劳动合同法》有关竞业限制的规定中并未涉及用人单位支付经济补偿义务与劳动者不竞业义务的履行顺序，使得对此问题各地仍不能形成统一的认识，造成了同样案情在不同地区可能会得到不同的判决。仅就上海而言，原上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知（二）的规定，“因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。”从上述规定可以看出，在上海，如果用人单位不按照约定向劳动者支付违约金的，并不能当然地免除其负有的竞业限制义务。法律赋予了劳动者一次催告义务，即只有在劳动者向用人单位要求支付经济补偿金，用人单位仍不支付的情况下，劳动者才可以不履行竞业限制义务。在用人单位不支付经济补偿金的情况下，劳动者如果不进行催告，而径行到竞争对手处工作，需要承担违约的不利后果。